簽訂施工合同時(shí)，承包人通常要按約定委托銀行向發(fā)包人提供銀行履約保函，擔(dān)保期截止到工程驗(yàn)收合格之日。該保函條款通常規(guī)定： ;因?yàn)槌邪诉`反合同約定的義務(wù)給你方(發(fā)包人)造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，銀行將收到你方(發(fā)包人)以書面形式提出的在擔(dān)保金額內(nèi)的賠償要求后，在7日內(nèi)無條件支付;，正如2013版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》附件履約擔(dān)保;規(guī)定。筆者正代理數(shù)起相關(guān)糾紛，深深體會(huì)到：一旦履約保函被發(fā)包人通常沒收，將給承包人帶來重大影響，不及時(shí)應(yīng)對，承包人此后將難以再開具保函或者手續(xù)費(fèi)大幅度提高，嚴(yán)重影響到承包人持續(xù)經(jīng)營活動(dòng)。下面將履約保函相關(guān)問題分析如下：

　　一、國內(nèi)履約保函：督促銀行拒付

　　銀行開具的履約保函可分為兩種：一種是銀行向在國內(nèi)注冊的發(fā)包人開具的，即國內(nèi)履約保函，另一種國內(nèi)銀行是向國外注冊的發(fā)包人開具的，即涉外履約保函。如果理解國內(nèi)履約保函呢?可看如下判例：

　　2006年3月15日，就發(fā)包人嘉金公司和田承包人源市政簽訂了上海A5(嘉金高速)公路工程二期標(biāo)志標(biāo)線工程(5標(biāo))施工合同;，交行寶山支行而向嘉金公司出具了一份銀行履約保函，為承包人為提供擔(dān)保，擔(dān)保金額為人民幣1,055,992元。交行寶山支行在保函中承諾：我行在接到業(yè)主提出的因承包人在履行合同過程中未能履約或違背合同規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)而要求索賠的書面通知和付款憑證后的壹拾伍天內(nèi)，向業(yè)主支付業(yè)主所要求的款項(xiàng)，無須業(yè)主出具證明或陳述理由，但業(yè)主單次或累次索賠的總金額不得超過擔(dān)保金額。在向我行提出要求前，我行將不堅(jiān)持要求業(yè)主應(yīng)首先向承包人索要上述款項(xiàng)，本保函最遲于2011年6月10日失效;。

　　6月，承包人沒有能力繼續(xù)履行合同，請求終止合同。為減少損失，發(fā)包人同意解除該施工合同，并移交給新藝公司施工，但保留依照該合同及履約保函的約定向交行索賠的權(quán)利。雙方均未通知交行寶山支行。

　　12月14日，發(fā)包人致函交行寶山支行，要求其按照履約保函承擔(dān)金額為人民幣1,055,992元保證責(zé)任。遭到了交行寶山支行的拒絕。發(fā)包人遂提起訴，要求交行寶山支行支付該擔(dān)保金額，法院追加承包人作為第三人參加庭審。此時(shí)，發(fā)包人和承包人尚未結(jié)算工程價(jià)款。

　　上海二中院二審判決認(rèn)為：按照履約保函承諾，被上訴人交行寶山支行是在被上訴人田源市政(即承包人)履行合同過程中未能履約或違背合同規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)的情形下，在人民幣1,055,992元擔(dān)保金額內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，該履約保函是施工合同的從合同。承包人轉(zhuǎn)讓其權(quán)利義務(wù)未征得被上訴人交行寶山支行的同意。且發(fā)包人只要求交行寶山支行而不要求承包人承擔(dān)責(zé)任，不愿意在本案中舉證證明因承包人的違約行為致使發(fā)包人遭受經(jīng)濟(jì)損失的具體金額。因此，發(fā)包人請求交行寶山支行支付擔(dān)保金額不成立。

　　該判決表明：在國內(nèi)司法實(shí)踐中，這種無須業(yè)主出具證明或陳述理由;、見索即付的國內(nèi)履約保函通常不被認(rèn)可。原因在于：國內(nèi)主體之間的這種保函，超出了《擔(dān)保法》規(guī)定的一般保證和連帶責(zé)任保證的范疇，由于銀行不享有承包人的抗辯權(quán)，存在欺詐和濫用權(quán)利的弊端，易引起更多糾紛，從而損害社會(huì)公共利益。法院通常否認(rèn)這種保函的獨(dú)立性，即無須業(yè)主出具證明或陳述理由不成立，而將這種保函理解為連帶保證，也就是因?yàn)橛袡?quán)行使承包人抗辯權(quán)，如發(fā)包人不能證明承包人違約并造成其不少于擔(dān)保金額的損失，則銀行可以拒付擔(dān)保金額。

　　因此，對于國內(nèi)履約保函，承包人如何防止被沒收風(fēng)險(xiǎn)呢，筆者認(rèn)為可以采取如下措施：首先，在履約保函有效期盡量不要激化與發(fā)包人矛盾，有重大爭議待保函有效期屆滿后再提出，避免發(fā)包人通知沒收保函。其次，和銀行保持密切溝通，在發(fā)包人擬或正通知銀行沒收履約保函時(shí)，書面溝通并敦促銀行拒付。如銀行予以理解并同意拒付，則風(fēng)險(xiǎn)解除。

　　二、涉外履約保函：盡量避免發(fā)包人沒收

　　盡管在見索即付的國內(nèi)履約保函通常不被司法實(shí)踐認(rèn)可，但這種方式的履約保函是國內(nèi)及國際廣場通常做法。我們又如何理解涉外履約保函呢?先看如下判例：

　　1997年3月25日，賣方沈陽機(jī)械進(jìn)出口公司與買方馬來西亞KuB電力公司賣簽訂了設(shè)備出口協(xié)議，貨款總金額為3 741 500美元。6月4日，根據(jù)賣方的申請，光大銀行(原為中國投資銀行)沈陽分行開具保函，承諾：一俟收到賣方出具的說明賣方未能履行合同義務(wù)的首次書面要求，我方在合理時(shí)間內(nèi)即行退款給你方，退款金額不超過374 150美元，有效期截止1998年4月25日。

　　1998年1月4日，買方向光大銀行沈陽分行提出索賠，并多次催促。但光大銀行沈陽分行一直沒有支付，而認(rèn)為：該保函是從屬性保函，不是獨(dú)立的保函，基礎(chǔ)合同與保函是不可分割的，基礎(chǔ)合同的履行與否直接影響保函合同是否履行，關(guān)于本案的基礎(chǔ)合同沒有履行的原因在原告，所以，被告認(rèn)為不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。經(jīng)反復(fù)磋商后，賣方向沈陽中院提起訴訟，要求光大銀行分行支付保函金額及拖延利息。

　　2004年12月2日，沈陽中院判決認(rèn)為：依據(jù)國際慣例《見索即付獨(dú)立保證統(tǒng)一規(guī)則》，該保函的索賠僅需要憑表面上符合保函規(guī)定的文件(這些文件一般限于受益人的索付聲明，表明導(dǎo)致銀行付款的事實(shí)條件發(fā)生與否，不需要銀行加以證實(shí))即付，對照該規(guī)則中的相關(guān)定義可以判定本案保函屬于獨(dú)立性保函中的見索即付保函;，因此在收到買方索賠通知后，光大銀行沈陽分行應(yīng)及時(shí)向原告承擔(dān)本案所涉保函項(xiàng)下的保證責(zé)任。

　　該判決表明：在國內(nèi)司法實(shí)踐中，這種見索即付的涉外履約保函被視為國際慣例中的獨(dú)立保函，而認(rèn)可其效力。獨(dú)立保函是指一種獨(dú)立于基礎(chǔ)合同、僅以保函自身?xiàng)l款為付款責(zé)任確定依據(jù)的保函。我國法律沒有有關(guān)涉外獨(dú)立保函的規(guī)定，可以按照國際慣例確定。而《聯(lián)合國獨(dú)立保證與備用信用證公約》等國際慣例、條約都無一例外地認(rèn)可獨(dú)立保函的效力。在獨(dú)立保函規(guī)則下，銀行享有的權(quán)利非常有限，只受益人提出的索款要求及提交的相應(yīng)單據(jù)與保函中規(guī)定的付款條件在形式上相符，銀行就必須支付獨(dú)立保函項(xiàng)下的保證金，而不能享有屬于債務(wù)人(買方或承包人)的任何抗辯權(quán)。

　　因此，對涉外履約保函，承包人防止被發(fā)包人沒收的有效方式是：首先，做好投標(biāo)調(diào)查，只投哪些發(fā)包人有實(shí)力和守信用的國際工程的標(biāo)，避免被騙;其次，盡量避免提供見索即付的履約保函，至少要求發(fā)包人索償時(shí)要附上法院判決書等來證明承包人違約及造成發(fā)包人的損失。最后，嚴(yán)格按照約定工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)完工，避免被發(fā)包人抓住小辮子。

　　三、不適當(dāng)索償：提起訴訟并申請財(cái)產(chǎn)保全

　　在國內(nèi)履約保函中，如果發(fā)包人通知銀行支付擔(dān)保金額且銀行不同意拒付，承包人該怎么辦呢?在涉外履約保函中，如果發(fā)包人通知銀行支付擔(dān)保金額且銀行無法拒付時(shí)，承包人該怎么辦呢?先看如下案例：

　　2009年9月，中海外牽頭聯(lián)合中國隧道集團(tuán)、上海建工以及波蘭貝科瑪有限公司，以低于發(fā)包人波蘭高速公路管理局預(yù)算一半的報(bào)價(jià)獲得A2高速公路項(xiàng)目標(biāo)的。根據(jù)雙方簽署的合同，中國銀行、中國進(jìn)出口銀行、德意志銀行為項(xiàng)目提供見索即付保函，擔(dān)保金額約3000萬美元，其中兩家中方銀行約占保函的32%，德意志銀行約占8%。

　　2011年5月中旬，工程出現(xiàn)約4億美元潛在虧損，且拖欠分包商工程費(fèi)用而被迫停工，中海外聯(lián)合體于當(dāng)年6月初決定放棄。

　　6月13日，發(fā)包人宣布解除與中海外聯(lián)合體簽署的工程承包協(xié)議。隨即，發(fā)包人通知銀行支付銀行擔(dān)保金。德意志銀行已付清約250萬美元的擔(dān)保金。

　　9月初，中海外在北京和鄭州的法院起訴中國銀行、中國進(jìn)出口銀行和發(fā)包人舞弊，并查封了在該兩銀行的履約保函，該兩銀行因此通知發(fā)包人暫不能支付。

　　以上案例表明：無論國內(nèi)還是涉外履約保函，一旦發(fā)包人通知銀行支付擔(dān)保金額，除非銀行同意以獨(dú)立保函無效為由拒絕支付，承包人暫時(shí)阻止銀行支付擔(dān)保金額的可行做法是提起訴訟并申請保全。承包人如何提起訴訟呢，無外乎三種方式：

　　一是基于與發(fā)包人的工程合同關(guān)系，要求發(fā)包人支付工程款或者賠償沒有依據(jù)劃扣履約保函擔(dān)保金額的違約行為造成的損失，可在發(fā)包人住所地或工程合同約定管轄地提起訴訟仲裁。在上述案例中，這種方式難以操作，因?yàn)榘l(fā)包人住所地及約定管轄地在波蘭。筆者就有案例據(jù)此成功保全。

　　二是基于委托銀行開具保函合同關(guān)系，要求銀行停止沒有依據(jù)支付擔(dān)保金額的違約行為，可在銀行所在地提起訴訟，以上案例即屬于這種情形。而第一種方式的結(jié)論往往可以第二種方式的依據(jù)，即發(fā)包人索償函所稱的承包人違約及因此造成發(fā)包人損失不成立。

　　三是基于法律規(guī)定的侵權(quán)關(guān)系，以發(fā)包人不適當(dāng)索償為由申請法院禁令或保全措施。這在國際條約及各國法院均有規(guī)定，遺憾地是，我國法律對此空白。筆者建議可以參考國際慣例及國內(nèi)類似規(guī)定申請，盡管有些難度。

　　因此，承包人如何面對發(fā)包人通知銀行支付擔(dān)保金額呢?筆者建議：首先，依據(jù)工程合同提起訴訟仲裁，要求發(fā)包人支付工程款，據(jù)此申請法院保全履約銀行保函，避免被劃扣，并促使發(fā)包人提出要承包人支付違約金、賠償金的反請求;其次，與銀行交涉，盡量可能促成銀行以獨(dú)立擔(dān)保無效(僅適用于國內(nèi)履約保函)拒絕支付，或者促成銀行再收到終審裁判文件(證明承包人沒有違約或沒造成損失)后拒絕支付。再次，在銀行收到該終審裁判文件后仍要支付的，可以以銀行違反委托開具保函合同關(guān)系為由起訴銀行，要求止付。最后，如果仍未能阻止銀行支付擔(dān)保金額，則可以起訴發(fā)包人，要求其賠償劃扣保函給承包人帶來的損失。

　　綜上所說，沒收履約保函不僅僅是海外工程才有的事，在國內(nèi)工程中已不鮮見。盡管發(fā)包人沒收履約保函還不普遍，但考慮到一旦發(fā)生嚴(yán)重的不良后果，承包人應(yīng)該將其作為重要風(fēng)險(xiǎn)事件加以管理。這就要求承包人要抓兩方面：一方面抓履約管理，盡量避免被沒收保函;一手抓應(yīng)急管理，全程動(dòng)態(tài)應(yīng)對履約保函被發(fā)包人沒收風(fēng)險(xiǎn)。