主要當事方及法律關(guān)系

相關(guān)立法及國際規(guī)則

相關(guān)法規(guī)及國際通用規(guī)則：最高人民法院《關(guān)于獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（“《規(guī)定》”）

2016年12月1日實施

共26條

適用于施行后尚未終審的案件《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（最新版本為“URDG758”）

國際商會出版

共28條

適用于任何明確表明適用該規(guī)則的見索即付保函或反擔(dān)保函

《聯(lián)合國獨立保函和備用信用證公約》

2000年1月1日實施

要點一：如何識別獨立保函？

定義：開立人出具的附條件的書面付款承諾

開立人：金融機構(gòu)（銀行或非銀行）

開立方式：依申請/依指示

條件：受益人相符交單--付款請求書、違約聲明、判決、匯票、發(fā)票等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件

識別：基本結(jié)構(gòu)：見索即付+保函單據(jù)條款+最高賠償限額條款

保函載明見索即付；

保函載明適用國際商會等獨立保函交易示范規(guī)則；

保函文本內(nèi)容上，付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易（相符交單）

→ 明確：未載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額的保函不應(yīng)認定為獨立保函。

范圍：國內(nèi)、國際交易

性質(zhì)：具有擔(dān)保功能，不為擔(dān)保法下保證，不適用《擔(dān)保法》

獨立保函實踐中的常用名

獨立擔(dān)保  independent guarantee

銀行保函  bank guarantee

第一請求擔(dān)保  first demand guarantee

見索即付保函  demand guarantee

履約保函  performance guarantee

無條件保證  unconditional bond

履約保證  performance bond

備用信用證  standby-Letter of Credit

要點二：什么是反擔(dān)保函？

結(jié)構(gòu)：

獨立性：

反擔(dān)保函也是獨立保函：獨立于基礎(chǔ)合同關(guān)系、申請、保函（上圖環(huán)節(jié)4）

保函的失效≠反擔(dān)保函的失效

保函金額的變動≠反擔(dān)保函金額的變動

反擔(dān)保函下的索賠不以擔(dān)保人在保函下的實際賠付為前提

保函下受益人的欺詐不導(dǎo)致?lián)Ｈ藛适Х磽?dān)保項下的權(quán)利

要點三：獨立保函如何流轉(zhuǎn)、何時終止？

流轉(zhuǎn)：從約定，并非主債權(quán)轉(zhuǎn)讓即自然導(dǎo)致獨立保函的轉(zhuǎn)讓

否則不對開立人發(fā)生效力：除非同時載明=可轉(zhuǎn)讓+據(jù)以確定新受益人單據(jù)

終止：  

1、終止情形

到期日/事件屆至，未交單；

支付完畢/金額減至零；

開立人收到受益人的免除付款義務(wù)書；法定/約定終止的其他情形。 

2、終止效果

受益人的付款請求權(quán)不受法院支持。

要點四：如何保證獨立保函“先付款，后爭議”的機制？

獨立性：  

1、付款責(zé)任

相符交單即可

獨立于基礎(chǔ)交易/申請關(guān)系

明確：不支持以受益人違約而請求止付

2、存續(xù)：不依賴基礎(chǔ)關(guān)系

除載明，一經(jīng)開立即生效

除載明，不可撤銷

單據(jù)性：  

1、審單標準

載明的標準--如無，參國際商會；

表面相符（單據(jù)與單據(jù)間、單據(jù)與保函間內(nèi)容無需等同一致，但不得矛盾）

2、審單權(quán)利義務(wù)人—開立人

獨立審查自行決定：是否相符、是否接受 _不以申請人的意愿和指示為考慮因素

追償保函申請人：單據(jù)不符情況除外  

要點五：獨立保函交單要求

非單據(jù)化條件

無法根據(jù)提交的單據(jù)確認條件是否成立

擔(dān)保人應(yīng)能通過自身紀錄或正常操作來確認該等條件是否滿足，不應(yīng)涉及對基礎(chǔ)交易的審查

適用URDG 758時非單據(jù)化條件將被忽略

交單的時、地、人

只能交單至擔(dān)保人：通知方、第二通知方或非保函規(guī)定作為交單地點的擔(dān)保人的分支機構(gòu)均不認可

需向保函中指明地點的擔(dān)保人提交，如未注明地點，則為保函開立地；

交單需在“失效日期當日或之前”作出：

 -  失效日：是否約定營業(yè)日？

 -  失效事件：是否以提交指明單據(jù)為標準？擔(dān)保人根據(jù)自身記錄是否可確定？

不完整交單

審單時間自交單完整時起算

補充交單也需在保函失效之前

是否注明之后將補充完整其他單據(jù)？（未注明可作為不符交單拒付）

指定提交方式的紙質(zhì)交單

交單時間點以單據(jù)通過指定方式發(fā)出之日為準（遞送過程中的遲延——免責(zé)）

若明確排除其他方式：以其他方式作出的交付可視為不相符交單拒付

雖指定提交方式但未排除其他：需確保使用其他方式交付的單據(jù)在失效當日或之前被送達

要點六：如何認定獨立保函的欺詐

保函獨立性的唯一例外 ---- 因此實踐中獨立保函糾紛基本是保函欺詐糾紛

法院在審理欺詐糾紛或止付時

可審查認定基礎(chǔ)交易的相關(guān)事實

如何認定：

(一)受益人與保函申請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的；

(二)受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的；

(三)法院判決或仲裁裁決認定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的；

(四)受益人確認基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；

(五)受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形。

認定標準：高度蓋然性？排除合理懷疑？

要點七：獨立保函的欺詐，如何救濟？

救濟途徑：

臨時止付程序——中止支付

訴訟/仲裁訴請止付——終止支付

要點七：獨立保函的欺詐，如何救濟（一）？—— 臨時止付程序

止付申請：

1、申請人：保函申請人、開立人/指示人

2、何時申請：（訴訟/仲裁前，或過程中）

3、管轄法院：書面協(xié)議法院，如無---開立人住所地法院/被告住所地法院

止付條件：必須同時具備：

1、欺詐存在具有高度可能性——達到民事訴訟高度蓋然性的舉證標準

2、情況緊急：（不……難以彌補）

3、止付申請人提供擔(dān)保：（足以彌補被申請人因止付可能遭受的損失）

4、且：在開立人依指示開立的獨立保函項下已經(jīng)善意付款的，對保障該開立人追償權(quán)的獨立保函，不得裁定止付

**受益人違約≠喪失付款請求權(quán)≠保函欺詐

止付申請后續(xù)： 

法院：實體性審查；48小時內(nèi)做出裁定；一經(jīng)做出，立即執(zhí)行

止付申請人：應(yīng)在裁定作出后30天內(nèi)就欺詐提起訴訟/仲裁申請，否則法院解除裁定

當事人：

復(fù)議：裁定送達10天內(nèi)，向原裁定法院復(fù)議，法院收到申請10日內(nèi)審查，期間不停止裁定執(zhí)行

請求賠償：如支付申請錯誤造成損失

保函開立人拒付的程序要求

必須通過法院申請止付流程？明確書面拒付即可？

法律無明確規(guī)定

根據(jù)實踐及對《規(guī)定》的理解，開立人拒付的意思表示生效不以止付申請為前提。

開立人非基礎(chǔ)合同的參與者，通常難以判斷保函索賠是否屬于欺詐。如要求保函開立人必須通過主動提起止付申請方能實現(xiàn)止付效果，則導(dǎo)致保函開立人需突破保函的獨立性，參與基礎(chǔ)合同材料的審查，無疑加重了開立人的負擔(dān)，也有悖止付機制設(shè)置的目的。

受益人與開立人之間是合同法律關(guān)系。開立人基于欺詐例外行使的抗辯權(quán)除了是法定抗辯權(quán)外，也是其對合同義務(wù)的不予履行，于受益人是開立人對保函義務(wù)的違約。在此情況下，如要求開立人作為合同關(guān)系中的違約方，必須通過止付申請的方式對自己的不履約行為予以確定，恐無實操意義。

審單期限內(nèi)未提出不符點/明確拒付是否喪失在訴訟/仲裁中提出存在不符的權(quán)利？

《URDG758》：

第20條規(guī)定：“a. 如果提交索賠時沒有表明此后將補充其他單據(jù)，則擔(dān)保人應(yīng)從交單翌日起五個營業(yè)日內(nèi)審核該索賠并確定該索賠是否相符?！璪．一旦擔(dān)保人確定索賠是相符的，就應(yīng)當付款。”

第24條規(guī)定：“如果擔(dān)保人未能按照本條d款（當擔(dān)保人拒絕賠付時，應(yīng)就此向索賠提交人發(fā)出一次性的拒付通知。該通知應(yīng)說明…）或e款（本條d款所要求的通知應(yīng)毫不延遲地發(fā)出，最晚不得遲于交單日翌日起第五個營業(yè)日結(jié)束之前。）的規(guī)定行事，則其將無權(quán)宣稱索賠書以及任何相關(guān)單據(jù)不構(gòu)成相符索賠?！?/span>

我國現(xiàn)行法律無明確規(guī)定；

抗辯開立人喪失提出不符點權(quán)利的角度參考：

受益人與開立人之間是合同法律關(guān)系；

若保函約定適用URDG758，則該規(guī)定對雙方有約束力；

參考URDG758，開立人應(yīng)履行及時審單義務(wù)，未及時拒付則無權(quán)主張不符點；

如開立人不依約及時履行審單義務(wù)/不明確拒付無不利法律后果，則喪失約定該等義務(wù)的意義；

參信用證相關(guān)案例，法院認為議付行未在約定審單期限內(nèi)有效拒付的，即使存在不符點，仍應(yīng)履行付款義務(wù)。

要點七：獨立保函的欺詐，如何救濟（一）？—— 終止支付

止付申請：

1、訴訟參加人：

保函申請人僅起訴受益人

開立人、指示人可作為第三人（申請/法院通知）

2、管轄：

書面協(xié)議（非基礎(chǔ)交易合同的爭議解決條款）法院或仲裁機構(gòu)

如無，被請求支付的開立人住所地/被告住所地

止付條件：

1、欺詐須排除合理懷疑——高于一般民事訴訟的證明標準

2、 開立人尚未善意付款

欺詐的審查要求——對基礎(chǔ)交易的有限審查

限于受益人的保函索賠事由范圍

限于查明基礎(chǔ)交易的相關(guān)事實

不涉及對基礎(chǔ)合同關(guān)系權(quán)利義務(wù)的判定

欺詐的舉證要點——止付申請人的舉證責(zé)任

保函受益人明知自身不具有/喪失索賠權(quán)

受益人索賠時陳述的事由與實際不符

*僅證明受益人存在違約并不當然構(gòu)成保函欺詐*

要點八：獨立保函的其他糾紛如何認定及怎樣救濟？

認定：

獨立保函的開立/撤銷/修改/轉(zhuǎn)讓/付款/追償?shù)拳h(huán)節(jié)產(chǎn)生的糾紛

管轄：書面協(xié)議（非基礎(chǔ)交易合同的爭議解決條款）法院或仲裁機構(gòu)

如無，開立人住所地/被告住所地（受益人與開立人之間的糾紛）

要點九：涉外獨立保函的糾紛如何確定法律的適用？

準據(jù)法的確定：

1、首先尊重當事人意思自治：一審法庭辯論終結(jié)前需達成一致

2、不能達成一致的：

涉外獨立保函其他糾紛

1）開立人經(jīng)常居所地法律；

2）分支機構(gòu)登記地法律--保函由金融機構(gòu)依法登記設(shè)立的分支機構(gòu)開立的

涉外獨立保函欺詐糾紛：

1）被請求止付的獨立保函的開立人經(jīng)常居所地法律；

2）分支機構(gòu)登記地法律--保函由金融機構(gòu)依法登記設(shè)立的分支機構(gòu)開立的；

3）共同經(jīng)常居所地法律：如有

涉外獨立保函支付保全程序：中國法律

要點十：獨立保函保證金可否被凍結(jié)或扣劃？

 《關(guān)于獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第二十四條：

可凍結(jié)，但不得扣劃：

按照特戶管理

并移交開戶人占有

已履行對外支付義務(wù)的，根據(jù)該開立人申請，法院應(yīng)解除相應(yīng)部分的凍結(jié)

可扣劃：

喪失開立保證金功能時