【發(fā)文字號】川高法民一（2015）3號
【生效日期】2015年3月16日 一、建設工程施工合同效力的認定
1．哪些情形下的建設工程施工合同無效？
具有下列情形之一的建設工程施工合同，人民法院應當根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招投標而未招投標或者中標無效的；（四）轉包、違法分包建設工程的；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
承包人超越資質登記許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。
2．未取得建設審批手續(xù)的建設工程施工合同的效力如何認定？
未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證簽訂的建設工程施工合同無效。但在審理期間取得建設用地使用權，辦理了相應審批手續(xù)或者經行政主管部門批準建設且已經竣工驗收合格的，應當認定為有效。
建設單位未領取施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。
3．如何認定轉包？
轉包是指建筑施工企業(yè)承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他企業(yè)或個人施工的行為。
存在下列情形之一的，一般可以認定為轉包：
（一）建筑施工企業(yè)未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；
（二）建筑施工企業(yè)不履行管理義務，只向實際施工企業(yè)或個人收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備由實際施工企業(yè)或個人采購的；
（三）勞務分包企業(yè)承包的范圍是建筑施工企業(yè)承包全部工程，勞務分包企業(yè)計取的是除上繳給建筑施工承包企業(yè)管理費之外的全部工程價款的；
（四）建筑施工企業(yè)通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他企業(yè)或個人施工的；
（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他轉包情形。
4．如何認定違法分包？
違法分包是指建筑施工企業(yè)承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他企業(yè)或個人施工的行為。
存在下列情形之一的，一般可以認定為違法分包：
（一）建筑施工企業(yè)將工程分包給個人的；
（二）建筑施工企業(yè)將工程分包給不具備相應資質的企業(yè)的：
（三）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，建筑施工企業(yè)將其承包的部分工程交由其他企業(yè)施工的；
（四）施工總承包企業(yè)將除鋼結構工程以外的房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他企業(yè)的；
（五）專業(yè)分包企業(yè)將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；
（六）勞務分包企業(yè)除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；
（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他違法分包情形。
5．如何認定借用資質（掛靠）?
借用資質（掛靠）是指沒有建筑施工資質的企業(yè)或個人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質等級低的建筑施工企業(yè)以資質等級高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為，或者有資質的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內部承包等其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為。
前述所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。
審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）： （一）借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯(lián)系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系的；
（二）借用資質（掛靠）人在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與出借資質（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的；
（三）借用資質（掛靠）人承攬工程經營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經營，自負盈虧。出借資質（被掛靠）人只收取管理費（包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔工程技術、質量和經濟責任的；
（四）出借資質（被掛靠）人與發(fā)包人之間沒有實質上工程款收付關系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付，或者僅是過賬轉付關系的；
（五）施工合同約定由出借資質（被掛靠）人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備，實際并非由出借資質（被掛靠）人進行采購、租賃，或者出借資質（被掛靠）人不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供證據(jù)證明的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他借用資質（掛靠）情形。
6．如何認定內部承包？
建筑施工企業(yè)將其承包的全部或部分工程交由其下屆分支機構或在冊的項目經理等本企業(yè)職工個人承包施工，建筑施工企業(yè)對工程施工過程及質量進行管理，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，屬于內部承包。
審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于內部承包：
（一）合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機構或在冊的項目經理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關系的；
（二）發(fā)包給個人的，發(fā)、承包人之間有合法的勞動關系以及社會保險關系的；
（三）承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質、商標及企業(yè)名稱等是履行職責行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進行項目施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；
（四）施工現(xiàn)場的項目經理或其他現(xiàn)場管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免，調動和聘用的：
（五）承包人組織項目施工所需的人、財、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調支持的；
（六）承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨立核算、自負盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對經營利潤進行分配的。
內部承包的對外民事權利義務主體為該合同發(fā)包人建筑施工企業(yè)。
7．如何認定勞務分包？
勞務分包是指建設工程的總承包人或者專業(yè)承包人將其包工程中的勞務作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發(fā)包給具有相應勞務資質的勞務作業(yè)承包人完成的行為。
審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于勞務分包：
（一）勞務作業(yè)承包人具有勞務分包企業(yè)資質；
（二）分包內容是勞務作業(yè)而不是工程本身；
（三）勞務作業(yè)承包人一般僅提供勞務作業(yè)，施工技術、工程主要材料、大型機械、設備等均由總承包人或者專業(yè)承包人負責；
（四）勞務費用一般是通過工日的單價和工日的總數(shù)量進行費用結算，不發(fā)生主要材料、大型機械、設備等費用的結算，不收取管理費。
8．如何認定是否屬于必須招投標的建設工程？
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工司法解釋》）第一條第（三）項規(guī)定的“必須進行招標”的建設工程的認定應當依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》和原國家發(fā)展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（2 000年第3號令）的相關規(guī)定予以確定。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的，適用新規(guī)定。
法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招投標的建設工程，但當事人自愿進行招投標的，應當受《中華人民共和國招標投標法》的約束。
9．如何認定“黑白合同”實質性內容不一致？
招投標雙方在同一工程合同范圍和條件下，另行訂立的建設工程施工合同變更經過備案的中標合同約定的工程價款、計價方式、工程期限、工程質量標準等內容的，應當認定為“建工司法解釋》第二十一條規(guī)定的與經過備案的中標合同買質性內容不一致。當事入主張按照該變更后的合同結算工程價款的，不予支持。
中標合同備案后，承包人作出的明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、向建設方捐款、讓利等承諾應當認定為變更經過備案的中標合同的實質性內容。發(fā)包入主張按照該承諾內容結算工程價款的，不予支持。
建設工程施工合同履行過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃調整等非雙方當事人原因，且無需重新進行招投標并備案的，當事人通過簽訂補充協(xié)議、會談紀要等形式對工程價款、計價方式、工程期限、工程質量標準等合同內容進行合理變更或補充的，不應認定為與經過備案的中標合同“實質性內容不一致”，當事入主張以該變更或補充內容結算工程價款的，應予支持。
10．如何認定當事人約定的保修期限的效力？
建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省相關行政主管部門規(guī)定的最低期限的，該約定應認定無效。
11．如何認定小型建筑工程及農民低層住宅施工合同、家庭住宅室內裝飾裝修合同的效力？
施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下（含兩層）農民住宅，或者進行家庭住宅室內裝飾裝修，當事人僅以施工人缺乏相應資質為由，主張合同無效的，一般不予支持。
前述合同對質量標準有約定的，依照其約定，沒有約定的，依照通常標準或符合合同目的的特定標準予以確定。當事人有其他爭議的，原則上可以參照本解答的相關內容處理。
二、訴訟主體的確定
12．“實際施工人”的范圍如何確定？
《建工司法解釋》中的“實際施工人”是指轉包、違法分包以及借用資質的無效建設工程施工合同的承包人。建設工程經數(shù)次轉包或分包的，實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業(yè)或個人。對于不屬于前述范圍的當事人依據(jù)《建工司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。
建筑工人追索欠付工資或勞務報酬的，按照勞動關系或雇傭關系妥善處理。13.實際施工人主張欠付工程款的訴訟主體如何確定？發(fā)包人、轉包人、違法分包人的責任如何承擔？
《建工司法解釋》第二十六條中的“發(fā)包人”應當理解為建設工程的業(yè)主，不應擴大理解為轉包人、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人。
建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告主張權利的，人民法院一般不主動依職權追加發(fā)包人作為共同被告參加訴訟。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加與實際施工人存在直接合同關系的轉包人、違法分包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
發(fā)包人以其未欠付工程價款為由提出抗辯的，應當承擔舉證責任。
實際施工人可以以發(fā)包人、轉包人，違法分包人為共同被告主張權利，當事人之間依據(jù)相應的合同關系承擔法律責任。
建設工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關系的轉包人、違法分包人對工程欠款承擔支付責任的，不予支持。
14.如何確定借用資質（掛靠）人主張欠付工程款的訴訟主體及責任承擔？
發(fā)包人知曉并認可實際施工人借用資質施工，能夠認定發(fā)包人實際與實際施工人建立建設工程施工合同關系，實際施工人要求發(fā)包人直接承擔工程價款支付責任的，應予支持。15．如何確定建設工程質量爭議案件的訴訟主體和責任承擔？
承包人經發(fā)包人同意將自己承包的部分工程交由第三人完成，因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以承包人、第三人為共同被告主張權利，承包人和第三人對工程質量向發(fā)包人承擔連帶責任。
承包人轉包，違法分包建設工程，霹建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以轉包人、違法分包人和實際施工人為共同被告主張權利，轉包人、違法分包人和實際施工人對工程質量向發(fā)包人承擔違帶責任。
16．僅以不具有獨立法人資格的建筑施工企業(yè)分支機構作為被告起訴的案件訴訟主體如何確定？
原告僅以不具有獨立法入資格的建筑施工企業(yè)分支機構作為被告提起訴訟的，人民法院應當追加建筑施工企業(yè)作為共同被告參加訴訟。
三、建設工程價歉的確定及交付
17．政府審計部門審計結果能否作為合同結算依據(jù)？
政府投資的建設工程施工合同結算糾紛，發(fā)包入主張以政府審計部門審計結果作為工程造價結算依據(jù)的原則上不予支持，但當事人在合同中有明確約定的除外。
當事人在合同中明確約定工程價赦以政府審計部門審付結果作為結算依據(jù)，并約定了審計時間，在合同約定的審計時間內非因承包人原因未作出審計結論，或雖未約定審計時間，經承包人催告．發(fā)包人未在合理期限內送變政府審計部門審計的，承包人主張按照雙方簽章確認的送審結算價結算工程價款的，可予支持。
政府審計部門審計結論明確部分項目已經超出政府投資項目，但合同明確約定屬于施工內容的，承包入主張支付工程價款的，應予支持。
18．承包人要求按照竣工結算文件結算工程價款如何處理？
當事人在建設工程施工合同專用條款或另行簽訂的協(xié)議中明確約定發(fā)包人應在收到承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的，承包人依據(jù)《建工司法解釋》第二十條的規(guī)定請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。沒有明確約定逾期未答復則視為認可竣工結算文件的，承包人請求按照竣工結算文件確定工程價款的，不予支持。
當事人在建設工程施工合同專用條款中未明確約定發(fā)包人應在收到承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，也未另行簽訂協(xié)議約定，承包人僅以原建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的規(guī)定，或者《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款約定為依據(jù)，訴請依照《建工司法解釋》第二十條的規(guī)定按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。
當事人在建設工程施工合同專用條款或另行簽訂的協(xié)議中明確約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后未答復則視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，經承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復的，人民法院可根據(jù)實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過6 0日。
19.被確認無效的建設工程施工合同工程價款如何確定？
建設工程施工合同被確認無效，但工程經竣工驗收合格，當事人依據(jù)《建工司法解釋》第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
實際施工人以轉包或違法分包合同無效，主張按照轉包人或違法分包人與發(fā)包人之間的合同作為結算依據(jù)的，不予支持。但實際施工人與轉包人或違法分包人另有約定的除外。
20．當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定無效的，如何結算工程價款？
當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定無效，但工程經竣工驗收合格，當事人請求按照合同約定結算工程款，應當參照當事人實際履行的合同結算工程價款。不能確定實際履行合同的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。
21．存在“黑白合同”的建設工程，如何結算工程價款？
法律，行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，或者未規(guī)定必須進行招標的建設工程，但依法經過招標投標程序并進行了備案，當事人實耨履行的蔫工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同律為結算工程價教的依據(jù)。
不是法律，行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，且未進行實質意義的招投標，當事人均明確表示簽訂的中標合同僅用于于當?shù)亟ㄔO行政主管部門備案，備案的合同與實際履行的合同實質性內容不一致的．應以反映當事人真實意思表示的實際履行的合同結算工程價款．
備案的中標合同與當事人實際履行的建設工程施工合同均因違反法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，應參照當事人實際履行的合同結算工程價款。
22．當事人訴前達成的結算協(xié)議如何處理？
當事人在訴訟前巳就工程價款的結算達成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持，但結算協(xié)議被人民法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。
23．約定工程價款實際固定總價結算的施工合同出現(xiàn)因設計變更導致工程量或者質量標準發(fā)生變化的如何結算工程價款？
當事人約定按照固定總價結算工程價款，應當嚴格按照合同約定的工程價款執(zhí)行，一方當事人請求對工程造價進行鑒定并依據(jù)鑒定結論結算的，不予支持。
建設工程因設計變更導致工程量或質量標準發(fā)生變化，當事人要求對工程價款予以調整的，如果合同對工程價款調整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，應當由當事人協(xié)商解決，不能協(xié)商一致的，可以就變更部分參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。
主張工程價款調整的當事人應當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實承擔舉證責任。
24．約定工程價款實行固定總價結算的施工合同在履行過程中材料價格發(fā)生重大變化如何處理？
約定工程價款實行固定總價結算的施工合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，依照其約定處理；沒有約定或約定不明的，當事人要求調整工程價款，如不調整顯失公平的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持，具體數(shù)額可以委托鑒定機構參照工程所在地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。
因一方當事人原因致使工期或建筑材料供應時間延誤導致的建材價格變化風險由該方當事人承擔，該方當事人要求調整工程價款的，不予支持。
25．約定工程價款實行固定總價結算的施工合同在未全部完成施工即終止履行的工程價款如何結算？
約定工程價鼓實行固定總價結算的建設工程施工合同在未全部完成施工即終止履行，承包人已施工的工程質量合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價款的，由雙方協(xié)商確定已施工的工程價款，協(xié)商不成的，由鑒定機構根據(jù)工程設計圖紙，施工圖紙，施工簽證．交接記錄等資料以及現(xiàn)場勘駐結果對已完成工程量占合同工程量比例計算系數(shù)，再用合同約定的固定價款乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應付的工程價款．
當事人就已施工的工程量存在爭議的，應當根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要，交接記錄以及監(jiān)理材料，后續(xù)施工資料等文件予以確定：不能確定的，應根據(jù)承包人撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任．
26．如何認定當事人的工作人員簽證確認行為的效力？
當事人的法定代表人以及經合同約定或當事人授權的工作人員對工程量和價款等的簽證確認行為對當事人具有約束力．雖沒有合同約定或當事人授權，當事人工作人員的簽證確認屬于履行職務行為，或者當事人事后追認．或者當事人雖不予追認，相對方有理由相信該簽證確認人員有代理權的簽證確認行為，對當事人具有約束力．27.如何認定承包項目經理在合同履行中所實施的與項目建設有關行為的效力?
合同履行過程中，承包人項目經理以承包人名義在結算報告和簽證文件上簽字確認、加蓋項目部印章，收取工程款、接收發(fā)包人供材等行為，一般應當認定為履行職務行為，對承包人具有約束力，但雙方另有約定或承包人有證據(jù)證明相對人知道或應當知道項目經理沒有代理權的除外．28．如何認定工程監(jiān)理人員在簽證文件上簽字確認行為的效力？
工程監(jiān)理人員依據(jù)監(jiān)理合明的約定以及藍理規(guī)范實施的簽字確認行為，對發(fā)包人具有約束力．超越監(jiān)理合同約定以及監(jiān)理規(guī)范實施的簽字確認行為，除承包人有理由相信工程監(jiān)理人員的簽字確認行為未起越其監(jiān)理合同的約定以及監(jiān)理規(guī)范的以外，對發(fā)包人不具有約束力。29．欠付工程價款的利息如何確定?
當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的．按照約定處理，但不得超過中國人民銀行公布的同期同類貸款利率的4倍：沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算，
發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票，未移交工程竣工資資料為由拒付工程價款的，不予支持。但建設工程施工合同另有約定的除外。
30．對轉包，違法分包，借用資質非法所得如何處理？
承包人轉包．違法分包建設工程或者沒沒資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建設工程施工合同被認定無效后，人民法院可以根據(jù)口中華人民共和國民法通捌》第一百三十四條的規(guī)定，對承包人轉包、違法分包建設工程已經取得的非法所得、出借資質的建筑施工企業(yè)因出借行為已經取得的非法所得，實際施工人固承建工程已經取得的非法所得予以收繳。
31．如何處理發(fā)包人提出的工程質量問題？
承包人訴請支付工程價款，發(fā)包入主張工程質量不符合合同約定或者國家強制性質量規(guī)范標準，要求減少工程價款的，按抗辯主張?zhí)幚?；發(fā)包人要求承包人賭償損失的．應以反訴的方式提出或另行起訴。
建設工程已經竣工驗收合格．或雖未竣工驗收，但發(fā)包人已實際使用，如工程質量問題屬于承包人施工原因導致的地基基礎工程或工程主體結構質量問題，發(fā)包人要求拒付或延期支付工程價款的，應予支持；如發(fā)包人提出的工程質量問題屬于保修范圍，發(fā)包人要求拒付或減付工程款的，不予支持。
工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發(fā)包人以工程質量不符合合同約定或者國家強制性質量規(guī)苑標準為由要求拒付或減付工程款，經查證屬實的，應予支持；發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理，返工或改建的合理費用等損失的，應以反訴的方式提出或另行起訴。
因承包人原因致使工程質量不符合合同約定，發(fā)包人要求承包人承擔保修責任或者賠償修復費用等實際損失的，按保修的相關規(guī)定處理。承包人拒絕修復、在合理期限內不能修復或者發(fā)包人有正當理由拒絕承包人修復，發(fā)包人另行委托他人修復后要求承包人承擔合理修復費用的，應予支持。發(fā)包人未通知承包人或無正當理由拒絕由承包人修復而另請他人修復的，所發(fā)生的修復費用由發(fā)包人自行承擔。
四、工程造價鑒定
32．當事人在訴前、訴中自行委托鑒定的效力如何認定？
當事人訴前或訴中自行共同選定具有相應工程造價鑒定資質的鑒定機構對建設工程進行造價鑒定并出具了鑒定意見，一方當事人要求重新進行鑒定的，不予支持。但有證據(jù)證明該鑒定意見具有最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。
當事人訴前或訴中單方選定具有相應工程造價鑒定資質的鑒定機構對建設工程進行造價鑒定并出具了鑒定意見，一方當事人有證據(jù)證明該鑒定意見具有最高人民法院“關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形，該鑒定意見不予采信。
33．如何把握工程造價鑒定的啟動原則？
當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協(xié)議，也無法采取其他方式確定工程價款的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，委托有司法鑒定資質的工程造價鑒定機構對工程造價進行鑒定；當事人雙方均不申請鑒定的，人民法院應當予以釋明，經釋明后對工程造價負有舉證責任的當事入在人民法院指定的期限內無正當理由仍不申請鑒定，致使工程造價無法認定的，應當對工程造價承擔舉證不能的不利后果。為了查明案件事實，人民法院也可以根據(jù)案件情況，依職權啟動司法鑒定程序。當事人應依照人民法院的要求提交鑒定資料、預交鑒定費用、選定鑒定機構，否則，承擔相應的不利后果。
申請工程造價鑒定方在人民法院指定的期限內不預交鑒定費用，或者在人民法院指定的繳納期限內申請延期、分期繳納鑒定費用未獲準許后仍不繳納的，視為放棄鑒定申請。申請鑒定人對其該行為導致工程造價不能通過鑒定確認的不利后果承擔責任。
鑒定過程中，一方當事人無正當理由在規(guī)定期限內不提交鑒定相關資料或拒不配合，經人民法院釋明不利后果后仍拒絕提交或拒不配合的，應承擔舉證不能的不利后果。
34．當事人在一審中未申請鑒定，二審中申請鑒定應否準許？
對相應事實負有舉證責任的當事人在一審訴訟中未就該事實申請鑒定，導致該事實不清，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院根據(jù)案件審理情況認為需要鑒定的，可子準許。但在一審法院告知后，該負有舉證責任的當事人在人民法院指定的期限內無正當理由拒不申請鑒定或者在一審法院決定委托鑒定后拒不預交鑒定費用的除外。
當事人已在一審訴訟中對相應事實進行了鑒定，二審訴訟中申請重新鑒定不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定意見具有最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。
原判決認定基本事實不清或者認定的基本事實缺乏依據(jù)，二審法院經審理認為案件基本事實需要通過司法鑒定進行查明的，可以發(fā)回一審法院重審，由一審法院委托鑒定查明案件事實。
35．對當事人提交的鑒定資料應當如何處理？
對當事A提交的鑒定資料，人民法院應在移交鑒定機構進行司法鑒定之前，先行組織質證，對鑒定資料的真實性、合法性、關聯(lián)性進行審核認定，并將經過認證的鑒定資料移送鑒定機構。對當事人爭議大、人民法院尚需結合其他證據(jù)和事實作出認證的鑒定資料，人民法院應向鑒定機構作出說明，并要求鑒定機構就該證據(jù)呆信與不呆信的情形分別作出鑒定意見，供人民法院審核認定。
人民法院不得將鑒定資料的質證和審核認定工作交由鑒定機構完成。
36.對愛人民法院委托鑒定的鑒定機構作出的鑒定意見如何進行審核認定？
受人民法院委托鑒定的鑒定機構的鑒定意見作出后，人民法院應當組織雙方當事人對鑒定意見進行質證。當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定機構應當委派鑒定人出庭作證。當事人對鑒定意見提出異議的，鑒定人應當針對異議問題進行回復。人民法院經審查認為當事人提出的異議成立的，應當告知鑒定機構補充鑒定或予以調整，異議不成立的，對該鑒定意見予以采信。
經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)。
五、建設工程價款的優(yōu)先受償
37．如何確定享有優(yōu)先受償權的主體？
建設工程施工合同有效，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款，發(fā)包人逾期不支付的，承包人可以向人民法院提起訴訟，并有權依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條之規(guī)定，要求建設工程的價款就該承建的建設工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償。
建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，或者未經竣工驗收但已經實際使用，實際施工人請求其工程
價款就承建的建設工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，應予支持?br/> 裝飾裝修工程屬于建設工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優(yōu)先受償權的承包人只能在建筑物因裝飾裝修而增加價值的范圍內優(yōu)先受償。
38．如何界定優(yōu)先受償權的范圍？
建設工程經驗收合格，工程的直接成本、間接成本、利潤和稅金屬于優(yōu)先受償范圍。
承包人、實際施工人支付的履約保證金、工程質量保證金、發(fā)包人應當支付的違約金等不屬于優(yōu)先受償范圍。
承包人、實際施工人請求確認對建設工程占用范圍內的土地使用權享有優(yōu)先受償權的，不予支持。
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